10.03.2019 – Mandado de Segurança – Quando é Possível?

Mandado de Segurança – Quando é Possível?

O Mandado de Segurança é uma ação muito interessante por ser rápida e pelo fato de o próprio dirigente que praticou o ato ilegal ser o réu da Ação Judicial.

Os prazos do Mandado de Segurança são todos mais curtos se comparados a uma Ação Ordinária com pedido de Tutela de Urgência. Entretanto, o risco de se usar uma ação dessas é quando não está clara a demonstração do direito líquido e certo.

Trata-se de um remédio constitucional destinado a garantir direitos fundamentais para que seja preservado o direito líquido e certo do impetrante previsto no art. 5º da Constituição Federal. O  Mandado de Segurança foi tratado pela Lei Nº 12.016, de 7 de agosto de 2009.

Art. 1º  Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

ELEMENTOS:

1) ATO ILEGAL OU ABUSO DE PODER

Violação da lei, abuso das atribuições do cargo do dirigente administrativo.

2) OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO

O direito precisa ser de fácil comprovação. Deve haver uma prova patente do direito antes da impetração (prova pré-constituída) normalmente documental. Há quem afirme que a prova pré-constituída traz juízo de certeza acerca do direito e não de apenas probabilidade.

QUANDO NÃO CABE MS?

Sempre que precisar de dilação probatória (precisar realizar provas) não pode ser usado o rito do Mandado de Segurança. Se precisar de perícia, por exemplo, não cabe. Se precisar de instrução. Exemplo: Oitiva de Testemunhas – Não cabe.

Art. 5º não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III – de decisão judicial transitada em julgado.

3) AUTORIDADE COATORA

Considera-se Autoridade Coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

É aquele que diretamente pratica o ato ou o que determinara que seja praticado.

Será notificada do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações.

É preciso que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, se quiser, faça parte do processo.

Exemplo: Ação Judicial em face do Diretor do Hospital XXXXX – Empresa Pública ou Fundação. A Empresa Pública será oficiada para ingressar no processo, se assim desejar.

Medidas Liminares

Há a possibilidade de pedido e concessão de liminar. A decisão do juiz que conceder a liminar ou negá-la é interlocutória, logo, é atacada pó agravo de instrumento.

A autoridade administrativa deve oficiar ao órgão a que tiver representação em 48 horas da notificação da medida liminar que, no caso da união federal, é a AGU.

Findos os 10 dias das informações o juiz ouvirá o Ministério Público e proferirá sentença em no máximo 30 (trinta) dias.

Requisitos das Medidas Liminares

– fumus boni iuris – trata-se de haver probabilidade do direito – todos os elementos e provas que mostram que o impetrante está certo, ou que muito provavelmente está;

– periculum in mora – tudo aquilo que acontecerá de dano se a se a liminar não for concedida (inclusive o esvaziamento do MS).

MANDADOS DE SEGURANÇA DE CONCURSOS

É muito comum a utilização de Mandado de Segurança para garantir que seja cumprido determinado Edital ou Aviso de Convocação, ou ainda, para o afastamento de determinada regra expressa em algum Edital por ser ilegal. muitas vezes os editais trazem determinadas exigências que não poderiam ser exigidas e, portanto, devem ser afastadas.

É muito comum a procura de nossos serviços por militares temporários que deixam as Forças Armadas e ingressam em outros órgãos públicos e estes apresentem exigências que extrapolem os limites da legalidade.

Nesses casos, a autoridade que detém o controle ou que determina as ordens expressas no Edital deve ser entendida como Autoridade Coatora.

MANDADOS DE SEGURANÇA CONTRA AS FORÇAS ARMADAS

O processo seletivo das Forças Armadas é, em regra, feito por concurso público e, eventualmente, há determinadas exigências que violam o que a lei determina.

EXIGÊNCIAS DE ALTURA E IDADE MÍNIMA. atualmente apenas a Aeronáutica pode ser demandada em razão da altura mínima expressa tão somente em edital, para os quadros de carreira.

Sobre esse assunto:

POST ESCRITO: http://bit.ly/odireitoparatodos-post027

VÍDEO: http://bit.ly/odireitoparatodos-video027

EXIGÊNCIA DE TEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO – Dedutível dos 08 (oito) anos de tempo máximo de permanência no serviço ativo – o militar pode até ter descontado o tempo de serviço prévio já exercido na mesma ou em outra Força Armada. Mas não há possibilidade legal de se deduzir o tempo de serviço público civil.

POST ESCRITO: http://bit.ly/odireitoparatodos-post035

VÍDEO: http://bit.ly/odireitoparatodos-video035

MANDADO DE SEGURANÇA PARA DESLIGAMENTO DA FORÇA ARMADA – para ingresso na iniciativa privada quando há oferta de trabalho pendente e pouco tempo hábil para o licenciamento e desligamento.

MANDADOS DE SEGURANÇA CONTRA OUTROS ÓRGÃOS DE ENTES PÚBLICOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Os dirigentes de órgãos de entes públicos e de entidades da Administração Indireta que tem poder decisório sobre os atos exarados podem figurar como Autoridades Coatoras.

MANDADOS DE SEGURANÇA CONTRA ENTES PARTICULARES QUE EXERCEM FUNÇÃO PUBLICA DELEGADA (POR DELEGAÇÃO)

Importante!

Visto que os dirigentes de órgãos de entes públicos e entidades da administração indireta podem ser autoridades coatoras quando praticarem atos ilegais é preciso saber que há a possibilidade de impetração de Mandado de segurança em face de autoridade privada. Para isso basta que esta exerça atividade típica de ente público, por delegação.

É o caso das universidades particulares que se negam a fornecer histórico e outras informações aos alunos e ex-alunos. Normalmente a Autoridade Coatora é o próprio Reitor da universidade.

É possível ainda que sejam impetrados mandados de segurança em face de colégios particulares já que exercem atividade por delegação do poder público estadual. A Autoridade Coatora é normalmente o diretor da escola.

SENTENÇA

DUPLO GRAU

Concedida segurança, a sentença está sujeira do duplo grau ainda que a autoridade coatora não recorra (reexame necessário)

VEDAÇÃO DE VALORES RETROATIVOS

O Mandado de Segurança não se presta a pagamento de valores retroativos. Quer dizer que uma sentença só pode retroagir ao momento do ajuizamento da demanda!

Sentença que não decidir o mérito permite ajuizamento de ação própria.

Processos de MS tem prioridade sobre os demais

PRAZO – O MAIS IMPORTANTE

O prazo é decadencial de 120 dias da ciência do interessado do ato impugnado.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

A lei no MS não prevê condenação em honorários. Isso é decorrência da Súmula Nº 512 do STF que já previa isso.

Mas após o CPC na fase recursal e durante o cumprimento de decisão é possível sim o pagamento de honorários de sucumbência. – É o que se depreende do art 85 § 1º, 2º e 19 DO CPC.

CRIME DE DESOBEDIÊNCIA

Art. 26 – Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis.

Pode  ser interessante colocar esse artigo nos pedidos da liminar ou de mérito para que conste na decisão do juiz e no seu ofício à autoridade coatora.

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