11.12.2017 – TRAIÇÃO PODE GERAR INDENIZAÇÃO? (PACTO ANTENUPCIAL) – O DIREITO PARA TODOS

O que pode ser tratado no Pacto Antenupcial?

No último post, vimos que as cláusulas do pacto antenupcial não podem violar a ordem pública, disposição expressa em lei ou princípios e garantias constitucionalmente asseguradas.

Quando houver violação da Lei ou da Constituição não será difícil identificar que teremos uma impossibilidade. Há uma zona cinzenta aqui, para identificarmos exatamente o que viola a ordem pública e o que é por esta permitido.

Cláusula Penal em caso de Adultério?

Será possível estabelecer no pacto antenupcial que haverá uma penalidade em caso um dos cônjuges venha a relacionar-se amorosamente com terceiro, estranho ao casamento?

Há uma divergência doutrinária acerca do assunto. Há uma corrente entende sim ser possível, destaca-se, desde já que se trata de corrente minoritária.

Trata-se de espécie de cláusula muito utilizada em outros países, em especial nos Estados Unidos, quando envolve pessoas públicas, tais como atores e atrizes de Hollywood. Tal teoria se ampara no dever de fidelidade recíproca entre os cônjuges, que será abordado a seguir.

Aparentemente no Brasil esta teoria vem ganhando adeptos. Trata-se de compensação por um dos cônjuges ter aberto mão daquilo que almejava, pra unir-se a outro.

A outra corrente é a majoritária e diverge firmando posicionamento de impossibilidade de cláusula penal no instrumento de pacto antenupcial para casos de adultério.

Independentemente da corrente escolhida a filiar-se é preciso destacar que apesar de não mais se discutir culpa em processos de divórcio, há algumas decisões, ainda hoje, que concedem indenização por dano moral em casos que envolvem adultério.

Cláusula Penal por Término do Relacionamento

Seria possível fixar uma penalidade para aquele que não mais quisesse permanecer casado? Pelo simples fim do relacionamento?

A doutrina majoritária entende que não é possível. Se nem em caso de traição, para essa corrente, isso seria possível, quanto mais pelo simples fim do relacionamento.

Nosso ordenamento jurídico não pode contemplar a possibilidade de alguém manter-se casado contra a sua vontade. Imaginem fixar uma cláusula penal de alta importância em moeda corrente nacional? A pessoa jamais se separaria. Práticas como essa não devem ser encorajadas.

Dispensa de Fidelidade Recíproca

Posso acordar com minha futura esposa que não há a necessidade de fidelidade recíproca em nosso relacionamento, tudo escrito previamente no pacto antenupcial?

Notem que aqui, eu não estou falando de adultério. Aqui não existe traição. Os cônjuges de livre e espontânea vontade dispõem no pacto antenupcial que não é interesse do casal que não haja fidelidade recíproca; que terão uma espécie de casamento aberto.

Novamente aqui temos duas correntes. A primeira delas é minoritária e entende ser possível esse tipo de cláusula, fundada na existência de autonomia da vontade dos noivos.

Mas há outra corrente, majoritária, que entende haver violação da ordem pública nesse tipo de cláusula. Para os seus defensores, além de haver violação direta do artigo nº 1566, I, do Código Civil, há uma afronta ao artigo nº 1.655 do mesmo Código. Seguem as transcrições dos dispositivos:

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I – fidelidade recíproca;

Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei.

Dispensa de Coabitação

É possível essa cláusula no pacto, já que este valoriza essencialmente a autônima da vontade, apesar do disposto no artigo 1.566, II, do Código Civil. Para a doutrina e para a maior parte da jurisprudência, a Lei não deveria interferir na vida privada ao ponto de obrigar homem e mulher a conviver na mesma residência.

Lembra-se apenas que mesmo quando não existe pacto antenupcial, hoje existem muitos casais que não convivem sob o mesmo teto, e nem por isso o casamento se desfaz. Podemos trazer o exemplo daqueles que foram aprovados em concurso público para uma cidade distante, ou ainda, militares transferidos sem acompanhamento de cônjuge que mantém o vínculo do casamento.

Cláusulas que Definam a Rotina Doméstica

Quem lava a louça? Quem dirige aos finais de semana? Seria possível escrever esse tipo de cláusula no pacto? O entendimento da doutrina majoritária é que esse tipo de disposição não viola garantias fundamentais nem disposição expressa de Lei. Então, desde que a cláusula escrita também não viole a ordem pública não há qualquer impedimento.

Dispensar a Mútua Assistência

Aqui não há discussão. Não é possível. Temos uma violação direta do artigo 1.566 e do artigo nº 1.707, ambos do Código Civil de 2002 devendo haver a mútua assistência e sendo impossível a renúncia prévia de alimentos.

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: (…)

III – mútua assistência;

Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.

Como seria possível redigir um pacto antenupcial acerca de um casamento que ainda não aconteceu, já prevendo a dissolução do vínculo e, nesse cenário de divórcio, dispensar antecipadamente os alimentos.

Educação Religiosa dos Filhos.

Novamente, dois posicionamentos. Débora Gozzo entende ser possível disciplinar a educação religiosa dos filhos no instrumento de pacto antenupcial. Mas há posicionamento diverso, fundado em dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente que, por muitas vezes, deixa claro que a criança e o adolescente devem ser ouvidos e sua vontade considerada sempre que possível, a exemplo do artigo 28, § 1º do ECA:

“Artigo 28, § 1^o  Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada.”

Alteração da Ordem de Habilitação à Sucessão Legítima

Não há possibilidade de alteração da ordem dos destinatários da sucessão legítima em sede de pacto antenupcial. Será nula, por exemplo, disposição acerca da impossibilidade total de o cônjuge herdar, uma vez que viola diretamente o artigo nº 1.829 do Código Civil.

OBS.: Ainda é possível regulamentar no instrumento de pacto antenupcial a forma de reprodução e disciplinar questões de foro, prevendo um eventual divórcio. É o que determina o artigo nº 190 do Código Civil.

Art. 190.  Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Podem os cônjuges ainda dispor neste documento sobre formas de doação de bens entre si, ou perante terceiros, inclusive seus filhos, compra e venda e até permuta.

Lembrando que a vedação é sempre a incompatibilidade com a ordem pública, violação expressa de Lei ou garantias e princípios constitucionais, sendo vedado ainda consignar no pacto a impossibilidade de se divorciar ou outra norma que afeta a dignidade de algum dos nubentes.

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Um grande abraço e uma ótima semana.

Fiquem com Deus!

Augusto Leitão.